La OCU (Organización de Consumidores y Usuarios), que defiende los intereses del consumidor contando con beneficiarse de ello en forma de subscripciones a su revista y Asociación pagaderas por recibo domiciliado, se ha descolgado recientemente con un artículo titulado “Alerta Agencias” en el que cuestiona un dictamen de casación del Tribunal Supremo de 10 de junio de este año que establece que la cláusula de exclusiva se atiene a derecho, conforme a la libertad de pacto entre las partes contratantes reconocida en nuestra legislación.
Es verdad que esta Sentencia rectifica las de diversas Audiencias Provinciales en el sentido contrario y va en contra de la reciente tendencia por la que los Tribunales han declarado abusivas unas cláusulas hipotecarias pactadas entre particulares que han permanecido vigentes durante décadas y que han contribuido a que España sea uno de los países con mayor tasa de vivienda en propiedad del mundo. El que esta sentencia reconozca y establezca como doctrina judicial que la cláusula de exclusiva no es abusiva es una magnífica noticia para los que defendemos que la representación exclusiva de los intereses de una parte es la manera más profesional de afrontar el trabajo inmobiliario. El éxito se debe en gran parte a la constancia de la Agencia Mi Piso de Cantabria, por reclamar justamente lo que era suyo y no amilanarse por una sentencia contraria, y también a la pericia legal de José Juan Muñoz, el abogado que ha dirigido la reclamación por honorarios desde 2015, y especialista muy conocido y reconocido en el Sector inmobiliario.
A la OCU, según el artículo de marras, no le parece bien que un vendedor y una Agencia pacten la posibilidad de que esta se merezca unos honorarios ciertos por unos servicios de comercialización ciertos y una inversión demostrable cuando se produce la venta efectiva del inmueble dentro del período de vigencia del contrato. A la OCU le parecería mejor, por lo visto, que la Agencia se juegue su trabajo y su inversión a la ruleta rusa y que pueda pasar que al vendedor le surja una prima en Granada que pasaba las Navidades en casa de la familia y espontáneamente llegue a la conclusión de que la casa del primo es una buena inversión y decida comprársela. El que el profesional inmobiliario le haya asesorado sobre el precio, en base a herramientas de pago para analizar el mercado, haya preparado la vivienda para la venta, haya producido un material gráfico y audiovisual atractivo y haya gastado dinero de su bolsillo y empleado recursos de su equipo comercial para promocionarla entre los potenciales compradores no le parece motivo suficiente para obtener una compensación.
Por eso el articulista termina diciendo: “La conclusión es que si usted va a vender un inmueble, le interesará mucho más hacerlo por su cuenta. Si desea recurrir a la ayuda de una agencia inmobiliaria, revise el contrato o nota de encargo y no acepte un pacto de exclusiva. Este pacto no le proporcionará ninguna ventaja como vendedor; al contrario, en el caso en que sea usted mismo quien encuentre al comprador, se verá obligado a pagar la pena que el agente haya previsto en el contrato”.
La cuestión de la exclusiva o la exclusividad en cuestión
Pero, al margen de que se haya establecido su legalidad, hay que reconocer que el mandato en exclusiva a una Agencia, reconociendo el derecho a cobrar todos los honorarios, aunque finalmente sea el propietario quien la venda por su cuenta, no es un formato que se comprenda intuitivamente por parte de un vendedor no ducho en la materia. A la exclusiva le pasa en el entorno inmobiliario lo que en el legal sucede con la confidencialidad entre cliente y abogado, o en el ámbito religioso en el secreto de confesión: que adquieren su sentido por las graves consecuencias que puede acarrear su ausencia.
Porque en ausencia de una garantía mínima de que el esfuerzo y la inversión que hace el profesional inmobiliario vaya a ser recompensado ¿qué esfuerzo e inversión estaría dispuesto a hacer este en beneficio de su cliente?. De hecho, el dictamen del Supremo cita la sentencia de la Audiencia provincial de Cantabria que dio la razón a la Agencia inmobiliaria (rectificando la sentencia inicial del Juzgado de Santander en primera instancia, que daba la razón al propietario) en la que se enumeran de forma genérica las diferentes acciones comerciales y promocionales de la inmobiliaria en pro de la venta de la vivienda del demandado. Este apartado es un elemento clave del razonamiento del ponente de la sentencia, el Excmo. Sr. D. Javier Arroyo Fiestas, ya que sin ese esfuerzo, demostrado fehacientemente por el reclamante, difícilmente se hubiera fallado a su favor en cualquier instancia.
El artículo de la OCU recoge este hecho, como no podía ser menos. Pero la conclusión del articulista, y de eso la duda razonable en cuanto a su buena fe, es que los consumidores deberían huir de la cláusula de exclusividad a riesgo de que le obliguen a pagar los honorarios de la Agencia en el caso de que venda directamente la vivienda a un comprador. La conclusión correcta debería haber sido que, antes de comprometerse a la exclusiva, el vendedor debería tener el compromiso respectivo de la inmobiliaria por el que esta va a acometer una serie de acciones, enumeradas de forma precisa, y a efectuar unas determinadas inversiones en marketing que justifiquen este tipo de encargo. Y, sobre todo, tendrá que tener la certeza que sus intereses como vendedor serán defendidos por la Agencia, al margen de cualquier otra consideración. Así explicado, hasta el articulista llegaría a entender el sentido de la exclusiva y, por supuesto, sus lectores tendrían más claro a qué atenerse.
No es el momento ni el lugar para entonar un mea culpa, pero hay que reconocer que los motivos de queja de algunos propietarios, la posición de los jueces en muchos casos y, lo que es más deprimente, la posición de la Agencia Española de Consumo, puedan estar fundamentados por la dejación de sus compromisos que hace la Agencia en su esfuerzo de comercialización. En cierto sentido, la exclusiva podría morir de éxito. Se ha generalizado tanto su uso entre las Agencias, sobre todo en determinados mercados en los que se ha impuesto abrumadoramente, que en muchas ocasiones de da por sentado que esa es la forma única de trabajar y que no exige un compromiso especial ni acciones extraordinarias por parte de la inmobiliaria.
La mujer del César
A veces me he quejado en algún post de que la transposición del modelo americano de los Realtor se intenta hacer sin visión crítica, adoptando literalmente usos y costumbres que tienen mucho sentido en un contextos cultural, económico y legal distinto al nuestro. Eso acontece, en el caso de la exclusiva, cuando no se hace, por ejemplo, en el entorno de una MLS. En este caso, la principal objeción del propietario se convierte en nuestra fortaleza: no se trata de que su propiedad lo venda una sola Agencia, sino todo lo contrario. Por eso, al margen de que sea legal en función de la libertad de pacto y legítima si la Agencia justifica su esfuerzo de comercialización por otros medios, la exclusiva a pelo (a diferencia de la multiexclusiva o exclusiva compartida) puede ser cuestionada más fácilmente por el propietario.
En cuanto a ese esfuerzo extra de comercialización puede estar fundamentado en la potencia de su canal de distribución propio, con oficina u oficinas ubicadas céntricamente, o por la potencia de difusión de la oferta a través de canales publicitarios y una fuerte inversión en marketing. Porque, y esto es importante saberlo, a la hora de que un juez establezca la equidad de unos honorarios proporcionados al esfuerzo realizado por un profesional, lo más evidente es el marketing que se ve y que se toca. Los materiales gráficos impresos, a diferencia de la inversión en marketing online, no tiene habitualmente precios estándar de referencia. ¿Qué juez va a decidir el coste de un diseñador gráfico, en función de las horas que se ha empleado en un diseño concreto?. También es crítico y fundamental que se demuestre que la inversión en estos materiales se ha realizado en beneficio de una propiedad en concreto. No por eso solo, pero también por eso, escribí un post que se titula “La piedra angular del marketing inmobiliario”.
Estos materiales promocionales en soporte impreso, son un gran argumento para exponer en el caso de una reclamación judicial por honorarios. Lo sé por la experiencia directa de algunos de mis clientes, que han utilizado los folletos del “marketing de una propiedad” como prueba relevante de su esfuerzo promocional en beneficio de ese cliente. Los jueces son personas letradas y cultivadas, pero por definición no pueden ser especialistas en todo. Una prueba física vale por muchas acciones digitales.
Lo mejor es ponerse desde el principio en la peor de las situaciones, y actuar conforme a ello. No ya solo que el cliente pueda encontrar directamente un comprador. La venta de una vivienda en un plazo corto puede suscitar la duda en el propietario de si el precio de salida al mercado estaba por debajo del que se podría haber conseguido. Las acciones comerciales no documentadas y comunicadas al vendedor es como si no existieran. Por eso es muy importante que el Agente inmobiliario actúe en todo momento pensando en poner en valor el trabajo de comercialización y marketing que realiza.
Finalmente, una herramienta de marketing que debería convertirse en imprescindible con el horizonte de dar sentido a la exclusiva y al esfuerzo que permite y conlleva, y de la que hablé en mi post “Límite 24 horas para convertir un vendedor satisfecho en un referente”, es el Informe de Campaña, en el que se explicita de la forma más detallada y visual posible las acciones de comercialización y de marketing realizadas para la venta de la vivienda. Este informe es fundamental cuando hemos sido nosotros los que hemos encontrado al comprador, pero aún es más necesario hacerlo en el caso de que el comprador haya sido encontrado finalmente por nuestro cliente. Como la mujer del César, no debe tan solo ser decente, sino parecerlo.
¿Cuál es la mejor estrategia?
Frente al cuestionamiento de la exclusiva por parte del propietario, existen distintas formas de actuar. Las que acabo de comentar son las más obvias: MLS y el Compromiso detallado de los servicios que se van a prestar. Pero hay otras opciones, que enumero a continuación como punto y final de esta reflexión.
Una es el contrato de Agencia única, que algunas Agencias utilizan en España y también en Estados Unidos: solo una Agencia comercializa, pero el cliente puede vender por su cuenta pagando la mitad de los honorarios. Esta fórmula también es coherente -y distinta de la exclusiva integral y de la multiexclusiva- con el hecho de que se cobre al vendedor y al comprador. En esta forma de trabajo -imperante en algunas zonas de España y probablemente en expansión- el vendedor y el comprador pagan una parte respectivamente. Si el vendedor encuentra directamente un comprador, solo paga su parte.
La ventaja de esta fórmula es que suscita mucha menos resistencia en el vendedor a la hora de su aceptación. La fórmula británica es que se cobra poco porcentaje, que es del 1% si el mandato es exclusiva y del 2% si no lo es. Dado que el servicio que se presta al propietario es sumamente básico, y los precios de las viviendas son astronómicos, tiene su lógica.
Caso aparte merecen las proptech en este apartado. Aunque nacieron ofreciendo un precio muy barato y pago por adelantado, han evolucionado al cobro dependiendo del éxito de la venta. En cualquier caso, están forzando los honorarios de la Agencia tradicional a la baja y haciendo que las Agencias tengan que ser más explícitas con el servicio que prestan.
Tal vez ese sea el camino de la exclusiva: unos honorarios que dependan del valor que se aporta y que el cliente quiera aceptar. El tiempo, los consumidores y los jueces lo dirán.
